Di cosa si tratta?
Secondo il nostro codice civile (art.1936), il contratto di fideiussione è un negozio giuridico con il quale un soggetto, detto fideiussore, si obbliga nei confronti del creditore a soddisfare in via accessoria un’obbligazione assunta da altro soggetto, il debitore.
La natura accessoria del contratto implica che la fideiussione possa esistere solo nei limiti in cui esiste l’obbligazione garantita, per importi garantiti non superiori al valore del debito principale e che non possa essere prestata a condizioni più onerose dello stesso.
La fideiussione, inoltre, è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.
La Fideiussione omnibus
Tale negozio si differenzia rispetto alla fideiussione ordinaria per il fatto che la garanzia non è confinata ad un debito specifico poiché con essa si garantisce il pagamento di tutti i debiti assunti e/o di quelli che eventualmente si assumeranno con la banca, per qualsiasi operazione bancaria, sia presente che futura.
Tale tipologia contrattuale è tuttavia valida nella misura in cui le parti pattuiscano un importo massimo (c.d. tetto massimo) entro il quale la garanzia potrà e dovrà operare, ciò al fine evidente di limitare in termini economici l’impegno assunto dal fideiussore.
Di conseguenza, in assenza di apposita dichiarazione espressa del garante, la fideiussione dovrà ritenersi nulla.
QUANDO LA FIDEIUSSIONE PRESTATA È NULLA?
Interessanti novità derivanti sia dalla giurisprudenza di legittimità che di merito, sul tema della nullità della fideiussione bancaria omnibus.
Nel 2003, veniva predisposto dalla Associazione Bancaria Italiana (ABI) con alcune organizzazioni di tutela dei consumatori, uno schema di contratto denominato “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”. Tale schema, rientrando tra le condizioni generali di contratto, prevedeva l’applicazione di specifiche clausole e precisamente la clausola di “sopravvivenza”, la clausola di “reviviscenza” e la clausola di “rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c.”, che sono state oggetto di successivo esame critico da parte della Banca d’Italia, allora Autorità Garante della concorrenza tra istituti creditizi.
Nel 2 maggio 2005, infatti, la Banca d’Italia con provvedimento n. 55 ha rinvenuto nella applicazione uniforme delle predette condizioni generali di contratto un’intesa restrittiva della concorrenza, avente ad oggetto “la fissazione di condizioni contrattuali uniformi peggiorative per la clientela rispetto a quelle altrimenti applicabili sulla base della normativa esistente” e pertanto una violazione della legge “antitrust” n. 287 del 1990.
Le singole clausole
- Clausola di rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c.
secondo la quale la banca può vantare diritti verso il garante fino a totale estinzione di ogni credito verso il debitore, senza che sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore entro il termine di sei mesi dopo la scadenza dell’obbligazione principale (o due mesi nel caso in cui il garante abbia limitato espressamente la propria garanzia allo stesso termine dell’obbligazione principale). È chiaro come questa clausola, derogando espressamente all’articolo 1957 c.c. vada a gravare negativamente sulla posizione del fideiussore che si trova a dover garantire finché non siano prescritti i diritti della banca verso il garantito.
- Clausola di reviviscenza
Prevede che il fideiussore rimanga impegnato a rimborsare la banca nel caso in cui il debitore (o un terzo) abbia effettuato il pagamento per estinguere l’obbligazione, ma tale operazione sia stata successivamente dichiarata inefficace, invalida o revocata per qualsiasi motivo. In tal caso pertanto il fideiussore resta vincolato nella sua posizione anche per effetto di vicende successive all’adempimento.
- Clausola di sopravvivenza
Prevede la permanenza dell’obbligazione fideiussoria anche nelle ipotesi in cui siano dichiarate invalide le obbligazioni garantite o la stessa obbligazione principale.
La nullità dei contratti
Con sentenza n. 29810 del 12.12.2017, la Corte di Cassazione ha dichiarato la nullità dei contratti di fideiussione bancaria omnibus redatti secondo lo schema uniforme predisposto dalla Associazione Bancaria Italiana (ABI), in quanto espressione di intese restrittive della concorrenza, vietate dalla legge Antitrust. Secondo la Cassazione la violazione dell’art 2 della legge 287/1990 si ravvisa “a monte” nel momento della adozione dello schema contrattuale uniforme da cui la nullità dei contratti fideiussori stipulati a “valle” in conformità a quello schema, ritenuto appunto restrittivo della concorrenza.
Il fideiussore potrà avvalersi della cosiddetta “prova privilegiata” e basarsi sull’accertamento effettuato dalla Banca di Italia nel 2005, non essendo tenuto a provare l’esistenza di una specifica condotta anticoncorrenziale tra gli istituti bancari.
L’orientamento della giurisprudenza maggioritaria, dal 2007 ad oggi, si è mosso
sostanzialmente sulla linea tracciata dalla Cassazione nella citata sentenza e nella segnata direzione di una espressa nullità dell’intero contratto quale conseguenza della nullità delle singole clausole vietate.
Del resto, difficilmente potrebbe sostenersi la tesi della nullità parziale del contratto conseguente alla dichiarazione di nullità delle singole clausole vietate, invocando l’art. 1419 c.c. comma 1 e comma 2. considerato che, tali clausole, vengono normalmente inserite nelle condizioni generali di contratto, nei formulari predisposti unilateralmente dalle banche e sino a divenire elementi essenziali del negozio stesso.
In varie pronunce inoltre si è affermato che si tratta di nullità imprescrittibile e rilevabile d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio (es. Corte di Appello di Bari del 21.03.2018).
È oramai conclamato a livello giurisprudenziale come tale modus operandi è contrario all’interesse generale, alle norme imperative e ai principi solidaristici protetti dal nostro ordinamento, rappresentando un atto nullo vietato dal disposto dall’Antitrust.
La nullità riconosciuta nelle fideiussioni omnibus si può estendere anche alle fideiussioni specifiche?
Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 è applicabile anche ai c.d. contratti a valle dell’intesa anticoncorrenziale vietata, qualificati come fideiussioni specifiche, cioè non rilasciate a garanzia di finanziamenti bancari futuri o condizionati (come le fideiussioni omnibus), ma a garanzia di singoli, specifici, rapporti di mutuo, o altre operazioni bancarie, allorché siano conformi allo schema ABI.
Vi sono oramai numerose sentenze di merito, qui condivise, che estendono ad ogni tipo di fideiussione conforme allo schema ABI, sia essa specifica o omnibus o relativa ad una apertura di credito, ad un mutuo piuttosto che ad un leasing la medesima tutela di cui al provvedimento di Banca d’Italia ed alla L. 287/2010.
